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Il parere dell'avvocato

Questa rubrica ospita il parere dell'avvocato A. Balducelli dello studio “Prati Legal” di Roma in tema di diritto del lavoro.

Tutti gli utenti del sito, soci e non, possono inviare quesiti relativi al profilo legale della vita professionale al seguente indirizzo mail: Questo indirizzo e-mail è protetto dallo spam bot. Abilita Javascript per vederlo. (avendo cura di indicare come oggetto: “Quesito legale”).
La redazione del sito, di concerto con i titolari dello studio legale, selezionerà tra tutte le mail un massimo di due quesiti al mese. La risposta dell'avvocato sarà pubblicata in questa sezione del sito Aitne. Nella scelta dei quesiti la redazione privilegerà gli argomenti di interesse generale per la categoria, ossia quelli legati ai problemi condivisi dalla maggioranza dei Tnpee.

Ricordiamo inoltre che i soci Aitne possono affidare privatamente all'avvocato Balducelli la trattazione di questioni specifiche di qualunque natura in campo civilistico, alla metà delle tariffe abitualmente praticate, secondo la convenzione sottoscritta da Aitne e visibile in area riservata alla voce “Lavoro – Consulenza legale”. Le consulenze, i pareri orali e scritti e le diffide sono possibili anche a distanza, con modalità telematica, previo accordo con lo studio legale.



Maggio 2018

ARTICOLO 2105 c.c. - OBBLIGO DI FEDELTA’ E LAVORO SUBORDINATO

 

IL QUESITO

“Spett. le Studio Legale, 

lavoro presso un centro di riabilitazione accreditato con il SSN con un contratto a tempo indeterminato full time, ridotto a 34 ore settimanali, all'inizio su richiesta del datore di lavoro, successivamente per mia scelta.

Da circa un anno svolgo anche attività di libero professionista presso uno studio privato che si trova in un'altra provincia e che quindi fa capo ad una ASP diversa da quella del centro di riabilitazione per cui lavoro. 

Da circa un mese il centro ha ottenuto l'autorizzazione per terapie a pagamento. Di conseguenza, secondo il mio datore di lavoro, che cita l'art. 2105 del Codice Civile e la violazione dell'obbligo di fedeltà, io attualmente  rappresento la concorrenza (nonostante lo studio sia in un'altra provincia e ASP): o non effettuo più attività libero professionale o incorro in una sanzione disciplinare e rischio il licenziamento.

Ho proposto alla struttura un accordo verbale, secondo il qualche presso lo studio non avrei preso in trattamento pazienti provenienti dall'ASP di competenza territoriale del centro. Al momento questo accordo è stato negato. 

Grazie per l'attenzione, cordiali saluti”. 

 

LA RISPOSTA DELL’AVVOCATO

Gentile Dottoressa,

l’art. 2105 del c.c. disciplina il cd. obbligo di fedeltà che grava sul lavoratore subordinato. La norma, di portata generale, stabilisce che “Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l’imprenditore, né divulgare notizie attinenti all’organizzazione e ai metodi di produzione dell’impresa, o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio”. Il dettato dell'art. 2105 cod. civ. delinea due aspetti in cui si sostanzia l’obbligo di fedeltà e che, in caso di inosservanza da parte del lavoratore, possono essere oggetto di contestazione disciplinare arrivando, nei casi più gravi, anche al licenziamento per giusta causa. I due aspetti sono la segretezza e il divieto di concorrenza.

In relazione al quesito, in questa sede, ci interessa approfondire esclusivamente il secondo, che impone al lavoratore dipendente di non trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con il datore di lavoro. Si fa riferimento al divieto di non svolgere attività che possano – in qualunque modo – entrare in conflitto con quelle del datore di lavoro, e tale divieto permane sia durante che fuori l'orario di lavoro. Secondo la giurisprudenza ormai prevalente, dovendosi l’obbligo di fedeltà a carico del lavoratore subordinato collegarsi ai principi generali di correttezza e buona fede ex art. 1175 e 1375, impone al lavoratore di tenere un comportamento leale nei confronti del proprio datore di lavoro, astenendosi da qualsiasi atto idoneo a nuocergli anche potenzialmente. Alla luce di tale principio, la Suprema Corte ha statuito che ai fini della violazione dell’obbligo di fedeltà che grava sul lavoratore ex art. 2105 c.c., è sufficiente la preordinazione di un’attività contraria agli interessi del datore di lavoro anche solo potenzialmente produttiva di danno (Cass. 26 agosto 2003 n. 12489). I lavoratori che possono in ipotesi violare il suddetto divieto sono i lavoratori con mansioni tecniche specifiche e molto richieste sul mercato che fuori dell'orario di lavoro, e dunque in contrasto con l'azienda, svolgono le medesime attività per le quali sono stati assunti, magari intercettando anche una clientela comune al datore di lavoro. Tale limite e divieto opera a prescindere da richiami espressi nel contratto individuale.

Nel caso del TNPEE che lavori per un centro privato – convenzionato o meno - e contemporaneamente svolga in forma autonoma, al di fuori del proprio orario di lavoro (a prescindere che sia part time o full time), la medesima attività svolta in qualità di lavoratore subordinato all’interno del centro, si ritiene che in linea generale possa in astratto configurarsi la violazione dell’art 2105 con tutte le conseguenze di legge. Tuttavia, anche alla luce di quanto statuito dalla copiosa giurisprudenza sul punto, al fine del configurarsi o meno della violazione del divieto è sempre necessario fare rifermento a tutte le circostanze del caso concreto. Numerose sentenze di merito hanno stabilito che non basta un’attività concorrente lesiva in astratto, ma è necessaria l’idoneità lesiva della fattispecie in concreto. Se la medesima attività venisse svolta in una città diversa da quella in cui è ubicata l’attività del datore di lavoro e con modalità tali da escludere la possibilità di intercettare i pazienti del centro datore di lavoro, non si potrebbe configurare la violazione del divieto.

Al di fuori di quanto disposto dall’art. 2105 c.c., in relazione al quale è sempre necessario verificare in concreto se vi sia violazione o meno, trattandosi di una rapporto di lavoro di natura privata, gli unici ulteriori limiti possono essere eventualmente presenti nel contratto individuale di lavoro o nel contratto collettivo applicabile. Per quanto attiene il lavoro dipendente da privato svolto dal TNPEE, nelle principali strutture private accreditate il contratto è sottoscritto dalle sigle sindacali con due distinti soggetti che gestiscono l'assistenza riabilitativa convenzionata: ARIS-AIOP-FDG (Associazione Religiosa Istituti Socio-sanitari; Associazione Italiana Ospedalità Privata; Fondazione Don Gnocchi) e AIAS (Associazione Italiana Assistenza Spastici). Le Cooperative che operano nel settore della riabilitazione hanno poi sottoscritto un ulteriore diverso accordo di contratto collettivo. Dei tre contratti collettivi che trovano applicazione, l’unico che riporta una clausola di cd. esclusività della prestazione, è il CCNL ARIS-AIOP-FDG: all’art .38 (Comportamento in servizio) si legge che “E’ fatto divieto al lavoratore di prestare la propria attività al di fuori delle strutture di appartenenza anche in caso di sospensione cautelativa. La prestazione di lavoro a carattere continuativo esplicata al di fuori del rapporto di lavoro, con esclusione dei dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale, costituisce giustificato motivo per la risoluzione del rapporto di lavoro”. Se è pur vero che tale clausola è soggetta ad interpretazioni che potrebbero anche portare ad escludere l’operatività del divieto in capo al dipendente di svolgimento di attività di lavoro in forma autonoma, nei casi in cui trova applicazione detto contratto collettivo, per evitare contestazioni da parte del datore di lavoro, sarebbe quanto meno prudente richiedere la preventiva autorizzazione in costanza del rapporto di lavoro dipendente a tempo pieno. Nei casi in cui il CCNL non contenga divieti espressi, e salvo sempre particolari pattuizioni contenute nel contratto individuale, come sopra evidenziato, opera comunque, quale limite generale, l’obbligo di fedeltà di cui 2105 c.c.

In considerazione di quanto evidenziato, dopo aver verificato le previsioni di cui al contratto individuale e al CCNL di riferimento, anche ove non vi fossero divieti espressi, alla luce della previsione di cui all’art. 2105 cc, al fine di evitare incomprensioni e l'insorgenza di eventuali vertenze, si consiglia sempre di inoltrare formale informazione al datore di lavoro per eventuali nuove attività che si intendano avviare.